Популярное
Следующая
6 лет назад 1904

Как делать бизнес в России

Как делать бизнес в России

 

 

Авторы:

Сергей Почаев, руководитель группы правового сопровождения сделок

и споров с недвижимостью,

Михаил Букашкин, помощник юриста

 

Рассматривая вопрос о начале ведения совместного бизнеса с участием иностранного капитала на территории России, следует прежде всего определить, что же такое иностранный инвестор и иностранные инвестиции в российском законодательстве.

Федеральный закон от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в ст. 2 устанавливает, что иностранным инвестором может выступать иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены, и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; иностранный гражданин, лицо без гражданства, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяются в соответствии с законодательством государства гражданства или государства постоянного места жительства и которые вправе в соответствии с законодательством указанных государств осуществлять инвестиции на территории России; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором России осуществлять инвестиции на территории страны; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Международная конференция «МЕЛЬКОМБИНАТ 2017»

Понятие иностранной инвестиции определено как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в России в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Законодательная база деятельности иностранных инвесторов

Деятельность иностранных лиц в России попадает под действие российского законодательства. При этом деятельность иностранной компании может регулироваться либо общими для резидентов и нерезидентов нормами, либо специальными нормами, предназначенными исключительно для нерезидентов. Эти специальные нормы могут иметь как характер льгот, так и наоборот, дискриминационный характер.

Рамочным законом для деятельности иностранных инвесторов в России является Федеральный закон от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Несмотря на многочисленные «льготы» и «гарантии» иностранным инвесторам, упоминаемые в нем, все они носят по сути лишь декларативный характер, отсылая за содержательными деталями к «законодательству Российской Федерации».

При осуществлении деятельности в России иностранное лицо попадает под действие гражданского законодательства РФ, включая Гражданский кодекс и другие акты, – в целом на равной основе с резидентами, но с некоторыми изъятиями (например ограничения на участие в приватизации).

Некоторые виды деятельности иностранных инвесторов регулируются специализированными нормативными актами – для добывающих предприятий важное значение имеет Федеральный закон от 30.12.1995 №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», расчеты между резидентами и нерезидентами подчинены валютному законодательству (Федеральный закон от 10.12.2003 №173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле») и соответствующим подзаконным актам.

Налоговые и таможенные аспекты деятельности иностранных инвесторов регулируются Налоговым кодексом РФ, таможенным законодательством (прежде всего Таможенный кодекс РФ и Закон РФ от 21.05.1993 №5003-1 «О таможенном тарифе») и соответствующими подзаконными актами. Особенности постановки иностранных организаций на налоговый учет установлены Приказом МНС РФ от 07.04.2000 №АП-3-06/124.

Формы инвестирования

Среди форм инвестирования можно выделить несколько основных:

– вложение денежных средств в виде займов и кредитов;

– непосредственное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Наиболее ярким примером подобных инвестиций является создание новой фирмы (самостоятельно или совместно с российским партнером), приобретение доли в уже существующем предприятии или же приобретение его полностью;

– владение иностранным инвестором отдельными акциями или же их небольшими пакетами и другими ценными бумагами.

	Наиболее распространенными формами сотрудничества иностранных инвесторов являются следующие.

1. Совместные предприятия, осуществляющие деятельность на территории России.

Совместные предприятия с участием иностранного капитала образуются путем создания общего уставного капитала предприятия с участием в нем капитала не менее чем двух стран. Минимальный и максимальный размер доли иностранного капитала обычно не устанавливается. В том случае если его доля достигнет 100%, предприятия из разряда совместных переходят в разряд полностью иностранных.

2. Иностранные предприятия на территории России.

Согласно ч. 2 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон о регистрации).

Юридические лица с иностранным участием создаются, так же как и другие российские коммерческие организации. Отказ в регистрации возможен по общим основаниям, предусмотренным Законом о регистрации, который может быть обжалован в судебном порядке.

Закон о регистрации предусматривает только один дополнительный документ, который необходимо представить в регистрирующий орган иностранному юридическому лицу – учредителю, – выписку из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса (п. «г» ст. 12 Закона о регистрации).

3. Франчайзинг.

Франчайзинг – это соглашение сторон о том, что на определенных условиях франчайзер (владелец известной марки – бренда) передает другой фирме (франчайзи) право пользоваться своей маркой.

Франчайзер не занимается управлением предприятия-франчайзи. Он осуществляет контроль над соответствием качества оказываемых товаров или услуг, требованиям и критериям, предъявляемым франчайзером.

4. Сотрудничество на компенсационной основе.

Сотрудничество на компенсационной основе предполагает, что иностранный инвестор предоставляет на условиях кредита финансовые и/или материально-технические ресурсы, необходимые для создания производственных и иных мощностей, а погашение (компенсация) финансовой задолженности осуществляется за счет выручки от продажи продукции, произведенной на созданных в процессе сотрудничества мощностях.

5. Сотрудничество на условиях разделения продукции между участвующими сторонами.

Этот вид сотрудничества предполагает полное или частичное финансирование проекта сотрудничества с полным или частичным покрытием текущих расходов иностранным партнером. Пропорции разделения продукции между отечественным и зарубежным партнерами определяются заинтересованными сторонами.

6. Свободные экономические зоны.

Свободной экономической зоной Российской Федерации является территория, на которой устанавливается особый режим хозяйственной деятельности иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, а также отечественных предприятий и граждан.

Ограничения деятельности иностранных инвесторов

Возможность иностранного инвестора решающе влиять на деятельность коммерческой организации в ряде отраслей экономики законодательно ограничивается государством.

Установление ограничений призвано не допустить преобладания иностранного капитала в отдельной отрасли экономики и характеризуется временным периодом действия.

Рассмотрим некоторые из них.

1. Банковская деятельность.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Указанный размер (квота) участия рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории России.

2. Страхование.

Согласно п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в России страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. 

3. Средства массовой информации.

В соответствии со ст. 19.1 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации» иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, а также гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле-, видеопрограмм.

Иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов России либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения страны.

4. Авиаперевозки.

Исходя из положений Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 №60-ФЗ, следует сказать, что создание на территории России авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала не превышает 49% уставного капитала авиационного предприятия.

5. Ограничения на участие иностранных граждан в органах управления коммерческой организации.

Помимо ограничений на участие иностранных инвесторов в ряде отраслей экономики законом установлены ограничения на участие иностранных граждан в органах управления таких коммерческих организаций. Например, руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) и главный бухгалтер субъекта страхового дела – юридического лица должны постоянно проживать на территории России (п. 5 ст. 32.1 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»), создание на территории РФ авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условии, если его руководитель является гражданином России и количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не превышает одну треть состава руководящего органа (ч. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ).

7. Ограничения деятельности иностранных инвесторов, связанной с осуществлением коммерческой деятельности.

Действующим законодательством Российской Федерации установлен особый правовой режим владения землей иностранными юридическими лицами, который предполагает некоторые ограничения. Так, ст. 15 Земельного кодекса РФ говорит о том, что иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, расположенными на приграничных территориях.

Ст. 3 Федерального закона от 24.07.2002 №101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» установлено, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками или долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Следует отметить, что в данном Законе речь идет не только об иностранных юридических лицах, но и о тех российских юридических лицах, в которых доля иностранного капитала составляет более чем 50%. Сделка, совершенная собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения по его отчуждению в пользу иностранного юридического лица, ничтожна в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

Построение юридической системы безопасности бизнеса

Осуществление коммерческой деятельности нередко приводит к возникновению конфликтов между участвующими сторонами, каждая из которых преследует свои цели. Право в этих отношениях выступает мощнейшим регулятором. Условно спорные ситуации можно разделить на следующие виды:

– отношения, возникающие между собственниками бизнеса;

– отношения между собственниками и руководителем предприятия;

– отношения между руководителем и трудовым коллективом;

– отношения между предприятием и государством в лице контролирующих органов;

– отношения между предприятием и поставщиками, потребителями;

– отношения между предприятием и кредитными организациями.

Все перечисленные споры могут возникать в ходе осуществления деятельности предприятия.

Вместе с тем необходимо обратить особое внимание, когда у иностранных инвесторов проблемные ситуации возникают в результате отсутствия либо некачественного правового анализа приобретаемых на территории России активов (акции, доли в уставном капитале, земельные участки и т. п.).

Показательным примером указанной ситуации может служить сделка, анализ которой был поручен нашему Бюро. Известная немецкая компания была заинтересована в приобретении объектов недвижимости в Петербурге путем получения акций российской компании. Однако в результате проведения Legal due diligenceнами были выявлены значительные корпоративные риски (нарушение порядка оформления прав на активы при приватизации, несоблюдение порядка и условий ведения реестра акционеров, влекущие риски судебных споров и т. д.), что повлекло отказ инвестора от приобретения рискованного актива.

Также в качестве примера можно привести ситуацию, выявленную нашей компанией при проведении Legal due diligence земельного участка, планируемого к приобретению крупной девелоперской компанией. Было установлено, что договор купли-продажи земельного участка из земель, ранее находившихся в пользовании НИИ Россельхозакадемии, был заключен покупателем с администрацией района. На момент заключения сделки стороны договора купли-продажи исходили из того, что собственность на земельный участок не разграничена. Нашей компанией был выявлен риск оспаривания сделки прокуратурой, поскольку указанный земельный участок можно отнести к государственной собственности, распоряжение которым осуществляется органами Федерального агентства по распоряжению государственным имуществом. В результате предпринятых мер указанный риск был минимизирован.

Приведенные примеры показывают, что проведение Legal due diligenceпозволяет выявить правовые риски и оценить целесообразность приобретения актива. В первом случае правовая экспертиза позволила избежать иностранному инвестору негативных последствий, связанных с последующими судебными спорами с акционерами, что могло привести к утрате права собственности на приобретенный актив. Во втором случае своевременно выявленный риск был устранен.

Нельзя оставить без внимания специфику построения преддоговорных отношений. Например, иностранные компании предпочитают закреплять отношения с партнерами путем заключения соглашений о намерениях или меморандумов, в которых закрепляют намерения сторон для достижения определенного результата.

Необходимо отметить, что российским законодательством не определено понятие названных соглашений и меморандумов, в связи с чем при реализации намерений, указанных в таких соглашениях, иностранные компании зачастую сталкиваются с невозможностью принудить своих партеров к их исполнению в судебном порядке.

В качестве примера можно привести ситуацию, имевшую место в нашей практике. К нам обратилось иностранное юридическое лицо, которое собиралось приобрести 50% доли уставного капитала российского предприятия и вместе с российскими партнерами осуществлять коммерческую деятельность. Иностранный инвестор собирался заключить меморандум о намерениях сторон. В то же время согласно действующему российскому законодательству указанный меморандум не являлся договором о приобретении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, но при этом он предусматривал выплату иностранной компанией денежных средств. Бюро подготовило весь пакет необходимых документов, предусмотренный действующим российским законодательством, что позволило инвестору приобрести интересующую его долю и гарантировать иностранной компании защиту интересов.

Таким образом, проведение Legal due diligenceприобретаемых активов и планируемой инвестиционной деятельности на территории РФ, на наш взгляд, позволяет выяснить правовые и административные риски при реализации проекта, определить алгоритм действий, позволяющих их минимизировать либо исключить полностью.

Вместе с тем необходимо отметить, что для построения юридической системы безопасности бизнеса целесообразным является привлечение отечественных специалистов-практиков по российскому законодательству, а не иностранных консультантов. Это обусловлено в том числе наличием у российских специалистов наработанной практики решения поставленных задач, а также опытом реализации аналогичных проектов.

Просчеты или недоработки в правовой организации бизнеса в его правовом сопровождении могут быть использованы конкурентами для разрешения возникшего конфликта в свою пользу. Для того чтобы этого не произошло, на любой стадии деятельности бизнеса необходимо привлечение высококвалифицированных юристов.

Для владельцев бизнеса сотрудничество с юристами можно разделить на три формы.

1. Юридическая работа по предупреждению конфликтов, а именно анализ возможных взаимоотношений участников при возникновении отношений, разработка схем и планов по взаимоприемлемому урегулированию спорных ситуаций.

2. Правовой контроль различных сфер деятельности предприятия, правовой анализ изменений законодательства, с целью выявления и устранения нарушений в деятельности предприятия.

3. Правовое содействие в разрешении спорных ситуаций.

Соблюдение определенных юридических процедур на начальной стадии инвестиций позволит в дальнейшем минимизировать судебные споры и претензии контролирующих органов со стороны государства.

Компания: Юридическое бюро "Падва и Эпштейн", г. Тверь

Авторы:

Сергей Почаев, руководитель группы правового сопровождения сделок

и споров с недвижимостью,

Михаил Букашкин, помощник юриста

Поделиться

100ing.ru
kemin
logosltd.ru
выставка Sudback
Мессе Дюссельдорф
goldenautumn.moscow
Facebook
Вконтакте
АльянсУпак
Вторая Международная конференция «МАСЛОЖИРОВАЯ ИНДУСТРИЯ»
Каталог компаний
Партнеры
Журнал
«Мясная Сфера»
Журнал
«Молочная Сфера»
Журнал «Хлебопечение/
Кондитерская Сфера»
Журнал
«Птицепром»
Журнал
«Рыбная Сфера»