Популярное
Следующая
5 лет назад 1541

Как делать бизнес в России

Как делать бизнес в России

 

 

Авторы:

Сергей Почаев, руководитель группы правового сопровождения сделок

и споров с недвижимостью,

Михаил Букашкин, помощник юриста

 

Рассматривая вопрос о начале ведения совместного бизнеса с участием иностранного капитала на территории России, следует прежде всего определить, что же такое иностранный инвестор и иностранные инвестиции в российском законодательстве.

Федеральный закон от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» в ст. 2 устанавливает, что иностранным инвестором может выступать иностранное юридическое лицо, иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства, в котором они учреждены, и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории России; иностранный гражданин, лицо без гражданства, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяются в соответствии с законодательством государства гражданства или государства постоянного места жительства и которые вправе в соответствии с законодательством указанных государств осуществлять инвестиции на территории России; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором России осуществлять инвестиции на территории страны; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Международная конференция «РЫБА 2017» Технологии рыбопереработки и аквакультуры

Понятие иностранной инвестиции определено как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в России в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.

Исходя из вышесказанного, можно сделать вывод, что инвестиционная деятельность – это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и/или достижения иного полезного эффекта.

Законодательная база деятельности иностранных инвесторов

Деятельность иностранных лиц в России попадает под действие российского законодательства. При этом деятельность иностранной компании может регулироваться либо общими для резидентов и нерезидентов нормами, либо специальными нормами, предназначенными исключительно для нерезидентов. Эти специальные нормы могут иметь как характер льгот, так и наоборот, дискриминационный характер.

Рамочным законом для деятельности иностранных инвесторов в России является Федеральный закон от 09.07.1999 №160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». Несмотря на многочисленные «льготы» и «гарантии» иностранным инвесторам, упоминаемые в нем, все они носят по сути лишь декларативный характер, отсылая за содержательными деталями к «законодательству Российской Федерации».

При осуществлении деятельности в России иностранное лицо попадает под действие гражданского законодательства РФ, включая Гражданский кодекс и другие акты, – в целом на равной основе с резидентами, но с некоторыми изъятиями (например ограничения на участие в приватизации).

Некоторые виды деятельности иностранных инвесторов регулируются специализированными нормативными актами – для добывающих предприятий важное значение имеет Федеральный закон от 30.12.1995 №225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции», расчеты между резидентами и нерезидентами подчинены валютному законодательству (Федеральный закон от 10.12.2003 №173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле») и соответствующим подзаконным актам.

Налоговые и таможенные аспекты деятельности иностранных инвесторов регулируются Налоговым кодексом РФ, таможенным законодательством (прежде всего Таможенный кодекс РФ и Закон РФ от 21.05.1993 №5003-1 «О таможенном тарифе») и соответствующими подзаконными актами. Особенности постановки иностранных организаций на налоговый учет установлены Приказом МНС РФ от 07.04.2000 №АП-3-06/124.

Формы инвестирования

Среди форм инвестирования можно выделить несколько основных:

– вложение денежных средств в виде займов и кредитов;

– непосредственное участие инвестора в управлении объектом, в который вложен его капитал. Наиболее ярким примером подобных инвестиций является создание новой фирмы (самостоятельно или совместно с российским партнером), приобретение доли в уже существующем предприятии или же приобретение его полностью;

– владение иностранным инвестором отдельными акциями или же их небольшими пакетами и другими ценными бумагами.

	Наиболее распространенными формами сотрудничества иностранных инвесторов являются следующие.

1. Совместные предприятия, осуществляющие деятельность на территории России.

Совместные предприятия с участием иностранного капитала образуются путем создания общего уставного капитала предприятия с участием в нем капитала не менее чем двух стран. Минимальный и максимальный размер доли иностранного капитала обычно не устанавливается. В том случае если его доля достигнет 100%, предприятия из разряда совместных переходят в разряд полностью иностранных.

2. Иностранные предприятия на территории России.

Согласно ч. 2 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – Закон о регистрации).

Юридические лица с иностранным участием создаются, так же как и другие российские коммерческие организации. Отказ в регистрации возможен по общим основаниям, предусмотренным Законом о регистрации, который может быть обжалован в судебном порядке.

Закон о регистрации предусматривает только один дополнительный документ, который необходимо представить в регистрирующий орган иностранному юридическому лицу – учредителю, – выписку из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса (п. «г» ст. 12 Закона о регистрации).

3. Франчайзинг.

Франчайзинг – это соглашение сторон о том, что на определенных условиях франчайзер (владелец известной марки – бренда) передает другой фирме (франчайзи) право пользоваться своей маркой.

Франчайзер не занимается управлением предприятия-франчайзи. Он осуществляет контроль над соответствием качества оказываемых товаров или услуг, требованиям и критериям, предъявляемым франчайзером.

4. Сотрудничество на компенсационной основе.

Сотрудничество на компенсационной основе предполагает, что иностранный инвестор предоставляет на условиях кредита финансовые и/или материально-технические ресурсы, необходимые для создания производственных и иных мощностей, а погашение (компенсация) финансовой задолженности осуществляется за счет выручки от продажи продукции, произведенной на созданных в процессе сотрудничества мощностях.

5. Сотрудничество на условиях разделения продукции между участвующими сторонами.

Этот вид сотрудничества предполагает полное или частичное финансирование проекта сотрудничества с полным или частичным покрытием текущих расходов иностранным партнером. Пропорции разделения продукции между отечественным и зарубежным партнерами определяются заинтересованными сторонами.

6. Свободные экономические зоны.

Свободной экономической зоной Российской Федерации является территория, на которой устанавливается особый режим хозяйственной деятельности иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, а также отечественных предприятий и граждан.

Ограничения деятельности иностранных инвесторов

Возможность иностранного инвестора решающе влиять на деятельность коммерческой организации в ряде отраслей экономики законодательно ограничивается государством.

Установление ограничений призвано не допустить преобладания иностранного капитала в отдельной отрасли экономики и характеризуется временным периодом действия.

Рассмотрим некоторые из них.

1. Банковская деятельность.

Согласно ст. 18 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 «О банках и банковской деятельности» размер (квота) участия иностранного капитала в банковской системе Российской Федерации устанавливается по предложению Правительства РФ, согласованному с Банком России. Указанный размер (квота) участия рассчитывается как отношение суммарного капитала, принадлежащего нерезидентам в уставных капиталах кредитных организаций с иностранными инвестициями, и капитала филиалов иностранных банков к совокупному уставному капиталу кредитных организаций, зарегистрированных на территории России.

2. Страхование.

Согласно п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27.11.1992 №4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющие долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%, не могут осуществлять в России страхование жизни, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций. 

3. Средства массовой информации.

В соответствии со ст. 19.1 Закона РФ от 27.12.1991 №2124-1 «О средствах массовой информации» иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, а также гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, не вправе выступать учредителями теле-, видеопрограмм.

Иностранный гражданин, лицо без гражданства и гражданин Российской Федерации, имеющий двойное гражданство, иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которого составляет 50% и более, не вправе учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов России либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения страны.

4. Авиаперевозки.

Исходя из положений Воздушного кодекса РФ от 19.03.1997 №60-ФЗ, следует сказать, что создание на территории России авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала не превышает 49% уставного капитала авиационного предприятия.

5. Ограничения на участие иностранных граждан в органах управления коммерческой организации.

Помимо ограничений на участие иностранных инвесторов в ряде отраслей экономики законом установлены ограничения на участие иностранных граждан в органах управления таких коммерческих организаций. Например, руководители (в том числе единоличный исполнительный орган) и главный бухгалтер субъекта страхового дела – юридического лица должны постоянно проживать на территории России (п. 5 ст. 32.1 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»), создание на территории РФ авиационного предприятия с участием иностранного капитала допускается при условии, если его руководитель является гражданином России и количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не превышает одну треть состава руководящего органа (ч. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ).

7. Ограничения деятельности иностранных инвесторов, связанной с осуществлением коммерческой деятельности.

Действующим законодательством Российской Федерации установлен особый правовой режим владения землей иностранными юридическими лицами, который предполагает некоторые ограничения. Так, ст. 15 Земельного кодекса РФ говорит о том, что иностранные юридические лица не могут обладать на праве собственности земельными участками, расположенными на приграничных территориях.

Ст. 3 Федерального закона от 24.07.2002 №101-ФЗ «Об обороте земель сельскохозяйственного назначения» установлено, что иностранные граждане, иностранные юридические лица, лица без гражданства, а также юридические лица, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками или долями в праве общей собственности на земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Следует отметить, что в данном Законе речь идет не только об иностранных юридических лицах, но и о тех российских юридических лицах, в которых доля иностранного капитала составляет более чем 50%. Сделка, совершенная собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения по его отчуждению в пользу иностранного юридического лица, ничтожна в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

Построение юридической системы безопасности бизнеса

Осуществление коммерческой деятельности нередко приводит к возникновению конфликтов между участвующими сторонами, каждая из которых преследует свои цели. Право в этих отношениях выступает мощнейшим регулятором. Условно спорные ситуации можно разделить на следующие виды:

– отношения, возникающие между собственниками бизнеса;

– отношения между собственниками и руководителем предприятия;

– отношения между руководителем и трудовым коллективом;

– отношения между предприятием и государством в лице контролирующих органов;

– отношения между предприятием и поставщиками, потребителями;

– отношения между предприятием и кредитными организациями.

Все перечисленные споры могут возникать в ходе осуществления деятельности предприятия.

Вместе с тем необходимо обратить особое внимание, когда у иностранных инвесторов проблемные ситуации возникают в результате отсутствия либо некачественного правового анализа приобретаемых на территории России активов (акции, доли в уставном капитале, земельные участки и т. п.).

Показательным примером указанной ситуации может служить сделка, анализ которой был поручен нашему Бюро. Известная немецкая компания была заинтересована в приобретении объектов недвижимости в Петербурге путем получения акций российской компании. Однако в результате проведения Legal due diligenceнами были выявлены значительные корпоративные риски (нарушение порядка оформления прав на активы при приватизации, несоблюдение порядка и условий ведения реестра акционеров, влекущие риски судебных споров и т. д.), что повлекло отказ инвестора от приобретения рискованного актива.

Также в качестве примера можно привести ситуацию, выявленную нашей компанией при проведении Legal due diligence земельного участка, планируемого к приобретению крупной девелоперской компанией. Было установлено, что договор купли-продажи земельного участка из земель, ранее находившихся в пользовании НИИ Россельхозакадемии, был заключен покупателем с администрацией района. На момент заключения сделки стороны договора купли-продажи исходили из того, что собственность на земельный участок не разграничена. Нашей компанией был выявлен риск оспаривания сделки прокуратурой, поскольку указанный земельный участок можно отнести к государственной собственности, распоряжение которым осуществляется органами Федерального агентства по распоряжению государственным имуществом. В результате предпринятых мер указанный риск был минимизирован.

Приведенные примеры показывают, что проведение Legal due diligenceпозволяет выявить правовые риски и оценить целесообразность приобретения актива. В первом случае правовая экспертиза позволила избежать иностранному инвестору негативных последствий, связанных с последующими судебными спорами с акционерами, что могло привести к утрате права собственности на приобретенный актив. Во втором случае своевременно выявленный риск был устранен.

Нельзя оставить без внимания специфику построения преддоговорных отношений. Например, иностранные компании предпочитают закреплять отношения с партнерами путем заключения соглашений о намерениях или меморандумов, в которых закрепляют намерения сторон для достижения определенного результата.

Необходимо отметить, что российским законодательством не определено понятие названных соглашений и меморандумов, в связи с чем при реализации намерений, указанных в таких соглашениях, иностранные компании зачастую сталкиваются с невозможностью принудить своих партеров к их исполнению в судебном порядке.

В качестве примера можно привести ситуацию, имевшую место в нашей практике. К нам обратилось иностранное юридическое лицо, которое собиралось приобрести 50% доли уставного капитала российского предприятия и вместе с российскими партнерами осуществлять коммерческую деятельность. Иностранный инвестор собирался заключить меморандум о намерениях сторон. В то же время согласно действующему российскому законодательству указанный меморандум не являлся договором о приобретении долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, но при этом он предусматривал выплату иностранной компанией денежных средств. Бюро подготовило весь пакет необходимых документов, предусмотренный действующим российским законодательством, что позволило инвестору приобрести интересующую его долю и гарантировать иностранной компании защиту интересов.

Таким образом, проведение Legal due diligenceприобретаемых активов и планируемой инвестиционной деятельности на территории РФ, на наш взгляд, позволяет выяснить правовые и административные риски при реализации проекта, определить алгоритм действий, позволяющих их минимизировать либо исключить полностью.

Вместе с тем необходимо отметить, что для построения юридической системы безопасности бизнеса целесообразным является привлечение отечественных специалистов-практиков по российскому законодательству, а не иностранных консультантов. Это обусловлено в том числе наличием у российских специалистов наработанной практики решения поставленных задач, а также опытом реализации аналогичных проектов.

Просчеты или недоработки в правовой организации бизнеса в его правовом сопровождении могут быть использованы конкурентами для разрешения возникшего конфликта в свою пользу. Для того чтобы этого не произошло, на любой стадии деятельности бизнеса необходимо привлечение высококвалифицированных юристов.

Для владельцев бизнеса сотрудничество с юристами можно разделить на три формы.

1. Юридическая работа по предупреждению конфликтов, а именно анализ возможных взаимоотношений участников при возникновении отношений, разработка схем и планов по взаимоприемлемому урегулированию спорных ситуаций.

2. Правовой контроль различных сфер деятельности предприятия, правовой анализ изменений законодательства, с целью выявления и устранения нарушений в деятельности предприятия.

3. Правовое содействие в разрешении спорных ситуаций.

Соблюдение определенных юридических процедур на начальной стадии инвестиций позволит в дальнейшем минимизировать судебные споры и претензии контролирующих органов со стороны государства.

Компания: Юридическое бюро "Падва и Эпштейн", г. Тверь

Авторы:

Сергей Почаев, руководитель группы правового сопровождения сделок

и споров с недвижимостью,

Михаил Букашкин, помощник юриста

Поделиться

CPM Europe
Ваш технолог
logosltd.ru
Facebook
Вконтакте
АльянсУпак
Каталог компаний
Партнеры
Журнал
«Мясная Сфера»
Журнал
«Молочная Сфера»
Журнал «Хлебопечение/
Кондитерская Сфера»
Журнал
«Птицепром»
Журнал
«Рыбная Сфера»